【摘 要】：合法性是人们对于社会规范能否具有权威和正当性的一种内心确信。 大学章程的实质合法性是其符合师生和社会的对高等教育利益需要、高等教育价值观被承认与遵守的正当属性。 大学章程必须以举办者和师生权利为本，反映大学及其成员的学术自由追求。
    【关键词】：合法性；大学章程；实质
    【文章来源】2010 年第 6 期 中国高教研究
    【课题】本文系江苏省教育科学“十一五”规划 2009 年度课题“大学章程的法理学研究”（课题批准号：C-b/2009/01/042）、南通大学 2010 年高等教育研究课题“法学语境下的大学章程研究”的研究成果
    【作者简介】（陆俊杰，南通大学校长办公室讲师，江苏南通 226019）
    关于合法性问题，学者仁智互见。 卢梭 提 出 了 合 法 性 的 现 代 意 义 概 念
    （legitimacy）：“人是生而自由的 ， 但却无时不在枷锁之中。自以为是其他一切主人的人，反而比其他一切人更是奴隶。 这种变化是怎样形成的？ 我不清楚，是什么使这种变化成为合法的？ ”［1］对于这样的疑问， 马克斯.韦伯回答说：“任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。 ”［2］至于合法性如何加以判断，他确信只有“人民的精神作为唯一自然的、因此也是合法的渊源……”［3］。 但是，哈贝马斯却认为“一个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的”［4］，也就是只有被社会尊重和认可才是唯一标准。 由上可知，其实合法性无非是人们对于调整社会关系的规范所持有的心理态度， 就是人们对于社会规范能否具有权威和正当性的一种内心确信。 本质上来说， 合法性无非就是社会秩序或社会规范由于其创制者的行为或者秩序或规范本身具有逻辑性及社会有效性从而获得社会主体、组织体成员普遍接受和遵从的属性。 从制度生长的逻辑理路而言，无论是自然主义、抑或进化理性主义还是建构理性主义绝对都无法脱离对制度本身的最终成效的期待，但是其自身的合法性效度一定会受到对象、环境、经验、资源等因素的掣肘。 所以，合法性不仅天然地具有客观性，同时也必然会受到主观判断与选择的影响。 不难看出，合法性的内在要求有两大方面： 在实质上必须符合社会和特殊组织的发展规律，同时形式上要合乎制定法，程序正当。
    实质合法性是合法性的核心，是规范存在必要性的证明，是衡量规则正当性的最重要的标准。 实质合法性其实是个非常复杂的问题， 它所涉及的不再是政治行为或者规范本身的
    问题也即形式上的正当性， 而涉及了道德或政治问题。 马克斯.韦伯、哈贝马斯等西方思想家明确指出的合法性主要就是这种合法性。 这在前面有关论述中已很清楚。 实质合法性的标准一般是所在社会当时占主导地位的社会政治理想和价值观念。 法的实质合法性从法理意义上来说，“只有当立法机关的立法权及其立法活动符合当时广大社会成员， 特别是社会精英们的关于社会权力的取得和运作的一套理论或观念时，才被认为是合法的”［5］。 回视历史，人们对实质合法性的理解并不一致。 起初大多来源于神意，中世纪后则滥觞于王权，现代则发端于民主，是当初社会文化渊源的总体表现、主流价值取向和时代理想的反映。 思想家们对实质合法性的阐释往往把侧重点建立在规范或者社会制度的价值基础即实体合法性上。
    每个社会的历史发展都具有其时代的价值取向， 都能积聚出当时社会组织体全体、部分成员共通或者共选的社会价值。 在历史的洪流中， 后继的社会时代不仅会创造出新时代新的价值追求，同时也会继承和发展前代社会的固有的价值体系。 即使在相同的年代，人们对于事物的理解也一定不尽相同，因此对于事物满足主体的有效性认可也会大不相同。 但是，实质正当性的判定原则一定不同于社会个体的价值选择， 它其实是在社会进程中， 全体社会共同体成员就事物的基本价值所形成的一致意见。 “显然，只有当这些价值是共同的，也就是说这些价值得到了一定数量的人的认同时， 这种法律活动才有可能实现。 这种对价值的认同使得个体之间的活动得以共存，交换成为可能。 ”［6］社会成员所一致认可的价值标准不仅成为社会制度和规范是否正当的标准， 而且广泛被社会主体应用于社会制度及成文规范的实践。
    二
    大学章程是大学为实现自主管理和依法办学， 由大学举办者或内部权力机构按照法律法规制定的调整涉校教育关系和学校重大基本事项的规范性文件， 其有着不同于法律及其
    他学校规章制度的重要功能：第一，明确大学的办学目标。 东京大学在章程中宣言式地坚信， 它将成为 “世界的东京大学”①；哈佛大学 1650 年章程提出的建校宗旨是“为了促进一切良好的文学、艺术和科学”②；德国波鸿鲁尔大学在校法中明确，学校成员和所属人员共同努力，科学地进行研究、教学和学习， 以此履行科学领域中的创造性和批判性的使命。 可看出，国外大学章程中的办学宗旨和目标基点都放在为国家、为社会做出贡献，并且使人民受益，让学校在事业发展中取得不断的进步。 第二，明晰学校地位，协调处理校内外的教育关系。德国波鸿—鲁尔大学在大学章程中提到，“鲁尔大学作为学术性大学是一个法人团体，是州属机构”，这就说明鲁尔大学是由政府设立的，属于公营或公益机构的一种，政府在一定程度上影响大学管理、运行。 《牛津大学章程》第一章明确规定“牛津大学是根据普通法建立的一个民事团体”，表明牛津大学在法律上是高度自治的民事团体，一般不受政府权力的干预。 康奈尔大学在其章程第一部分就明确其是隶属于纽约州的法律组织下的一所教育机构，可以“仍然是拥有纽约州的土地授予的学校”，“学校继续在这块土地上行使他们所有的权利和责任”。 国外，不管政府对大学的控制力多少，大学总与政府有千丝万缕的联系。 大学章程可以有效地确认大学与政府联系，通过确认政府权力的参与度，来保证大学自治权能有效实现。 第三，确定内部管理体制，阐明重要机构职能。 康奈尔大学在章程第一部分陈述了学院设置。 美国密西根大学也在章程列举了可授予学位的学院。 东京大学则记载了自我管理的原则、大学校长的权利和义务、成员的职责等。 巴斯大学则直接细化到了学院及院长、副院长、各部门首长、团体和团体负责人、大学图书馆、理事会、学术大会等的职责和权利。 几乎所有大学的章程都明确董事会、董事委员会、校长、管理官员和学术成员的权利和职责，厘清了内部管理的职权范围，有效地实现科学的制度管理。 在西方大学的章程中，多层、多元决策和个人负责的内部管理体制促进了学校管理的良性发展， 保证了大学的正常秩序。 第四，事务的公开和程序性。 国外大学的章程都会明确记载财务审计制度， 严格规范各类事务透明公开的原则和程序，确保学校资源充分利用。 美国加州大学章程规定在每个财政年结束时,理事会将通过他的校长,向总督做一个详细汇报，内容包含学校的现状、发展和需要，课程、教授和学生数，收支额，所有重要调查和实验的性质、花费和结果，及其他被认为是重要的信息。 美国密西根大学章程详细规定了董事会理事的任职资格程序和议事规则。 对大学章程的修订，各大学章程都认为需要有相应的人数和依据规定的法律条款等。
    实质合法性是大学章程被认可的基础和实现合法化的前提， 关乎大学章程在具体实施中能否取得实效。 正如之前所言，大学章程的实质合法性是通过证明自己规范的正当性，实现与人们要求的一致性，来获得调整对象的普遍认同和接受，而并不包含对现有的大学秩序进行逻辑上的系统整理的因素。 简言之，大学章程的实质合法性主要是指大学章程符合师生和社会对教育的利益需要、教育价值观、教育和其他道德、教育传统和信念等，从而被其所承认与遵守的正当属性。 在全球化的当今时代， 不同的国家和地区由于经济和社会发展历史及状况不同和文化渊源的差异， 对教育价值的考量呈多样性的特点。 即使无普世的社会价值，但从相对意义上来说，社会制度和规范合法性标准还是存在一致的方面的。 特定的大学章程不可能符合所有人的实际利益和价值观念。 那么，在教育领域，人们就教育的本质、功能和教育的目标等对大学章程起主导作用的因素，在看法上还是有相似之处的。
    三
    大学章程以举办者和师生权利为本， 这是大学章程符合主体内在逻辑要求的根本。 教育权利是人的权利的发展起点之一。 马克思主义认为，人是社会关系的总和。 人类的制度和规范大多都是为了协调一定的社会关系。 大学章程务必将社会教育关系纳入其协调和控制的范围。 作为大学社会教育关系中的组织和人，“奋斗所争取的一切， 都同他们的利益有关”［7］。而人类利益要求成为社会发展的巨大动力。马克思主义经典作家明确地揭示了法体现在社会主体的权利之中， 是一定社会经济条件的法权要求或法权表现。 从此意义上说来，规范的实质合法性就紧密地与人类的权利要求联系在一起，正当地来源于人们的权利需求并让社会主体得到满足， 才能得到遵从和保护。 权利从功能和价值基点出发，可阐释为“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种手段”［8］。 从逻辑演进的角度来说， 作为法的权利是从事实上的权利要求到法定权利的辩证转化。 其中，如果法不能反映社会主体事实上的权利要求的话，法也就失去了赖以存在的社会事实和逻辑基础。大学章程非是正式的国家法律，仅是内部协商民主产生的“软法”规范，但一样不能脱离协商者，也不能忽略发生效力范围内的大学教育关系主体权利要求， 否则就会被他们抵制和反对而失去合法存在的根基。 因此，大学章程规范对象的教育权利的需要和满足在实质合法性评价中具有根本性和关键性的意义。 那么，大学章程所规范的大学教育关系的主体之权利哪些是必须而且是正当的，能够确保章程合法性地位的确立呢？也就是说，大学章程务必遵从其规范对象的权利是什么呢？ 这就要从大学的本质和教育的本质说起。
    一般而言，“现代大学的本质，就是创新、应用、融合和传播高深学问的高等学府”［9］，是非营利性的社会组织机构，教育的本质是促进人的发展。 制度均非物质的衍生，全是人类社会创造， 是主体性的人在社会历史进程中的主观构想和理性的产物。 在社会发展中，作为规范的法律或者制度，无论是效力度如何，应该有利于促进社会组织主体的全面和自由发展。 大学章程缺乏制定法的约束力， 但依然对大学组织体内的成员产生无可抵御的效用。 所以，其影响力和存在的约束后果要求大学章程需要且必须反映大学成员的共同意志。 章程要获得应有的组织规范目标，需要得到普遍遵从，应有积极的取向，为其成员创造良好的发展环境、空间和条件。 本质上来说，大学章程获得遵从和本身制定良好， 其实就是要符合师生的法权要求。 大学内组织成员的权利要求实际上就是获得自由、充分而全面的发展。 大学章程就是要让大学教师教有所长、教有所乐、教有所展，就是要让大学生学有所爱、学有所进、学有所成，在制度设计上赋予师生可持续发展的空间和平台。 大学章程的合法性正是蕴含在大学教育关系的主体的师生的权利之中。 大学章程必须体现和满足师生的高等教育权利要求，才能保证得到认可和遵守。
    大学章程反映大学及其成员的学术自由追求。 这则是大学章程效用得以实现的重要保证， 也确保了大学组织体功能的顺利发挥。 大学具有天然的学术本质，要承担起知识传播和技术创新的重任。 大学的学术力量是内生于大学的一种独立的、自主的、具有吐故纳新作用的专业化力量。 它决定了大学具有社会其他组织所不能承担的功能， 并使大学有别于其他组织并长久存在。 学术力量在大学中需要有存在和发展的空间，就是学术自由。 学术自由是自由的一种，根源于“思想自由”的一种特殊形式的自由，是指大学教师和学生有发表、讨论学术意见而免于被除识之恐惧的自由。 以此，大学必须提供一个为教师自由教研，为学生自由研学的环境。 盖非如此，大学之理念固无由彰显，大学之功能也难以发挥。 在学术自由的概念下，大学的教师有从事思考、研究、发表和传授其对真理之见的自由， 这种自由除受基于理性产生的纯学术行规与权威的制约外，不受其他规制或权威的干涉与控制［10］。 大学对学术民主与自由追求的步伐是不会停止的， 而且必然会在大学教育中发挥独特的作用， 为实现大学教育目标和发挥大学的组织功能做出独特贡献。 大学内的学术权力范围的把握显然要成为大学章程必须考虑的重要因素。
    大学学术自由是大学生命， 是大学开展知识创新的重要前提。 大学章程的合法性根基需要依靠学术权力的支持，就必须彰显学术自由的取向。 大学自治与法治就是要以保护学术民主和学术自由为核心。 假如一味地将行政权力渗透在大学治理中的各个环节并以大学章程的制度形式保存下来， 那大学也将失去内在的生命力， 必然促使内部成员丧失对大学章程的信仰，让大学章程失去了成员意志的执行力而徒留空壳。大学章程的实质合法性来源于对学术权力和学术自由的尊重。 首先大学章程要保证对学术权力的保护优先于对纯行政性权力的保护， 例如大学章程中关于大学自治权的规定若与教师的学术自由权发生冲突， 大学中自治的主体仅为行政人员，则此时大学自治权的效力不能对抗教师的学术自由权。 其次， 大学章程要对与学术自由实现直接相关的核心事项如研究、教学等加以固定保证。 大学自治从根本上讲是学术自由的制度性保障，所以基于分权、去行政化、效率的提升或符合传统或惯例等价值取向的考量， 大学章程的内容范围在涉及其他领域时，要有学术自由的根本保障，必然要对边缘性事项进行变更，而不得侵害其核心。 当然学术自由也是有限度的，大学章程不能赋予学术权力以法律外的权利， 只能在有限的空间保证学术力量的权力行使。 大学章程在关于大学组织结构、学术力量、 教师和学生的内容时， 学术自由是重要的考量因素，而且具有核心地位。
    参考文献
    ［1］ ［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:8.
    ［2］ ［德］马克斯.韦伯.经济与社会(上)［M］.林荣远,译.北京:商务印书馆,1997:239.
    ［3］ ［德］马克斯.韦伯.经济与社会(下)［M］.林荣远,译.北京:商务印书馆,1997:189.
    ［4］ ［德］哈贝马斯.交往与社会进化［M］.洪佩郁,译.重庆:重庆出版社,1989:287.
    ［5］ 严存生.法的合法性问题研究［J］.法律科学,2002(03):12.
    ［6］ ［法］让.马克.夸克.合法性与政治［M］.修心平,卜远飞,译.北京:中央编译出社,2002:20.
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    ［10］ 金耀基.大学之理念［M］.北京:生活.读书.新知三联书店,2000:172,173.